原創 楊長瑛 吳燕 法與稅小課堂

股權轉讓是企業重要的資本運營手段，一般情況下，有限責任或股份有限公司的股東除了法律規定不能成為投資人主體外，股東身份主體是非常廣泛的，本文僅討論自然人股東、企業法人股東轉讓公司股權的行為。

一、增值稅

無論是自然人股東或是企業法人股東，根據《營業稅改征增值稅試點實施辦法》（財稅2016年36號）的規定，均不屬于增值稅的征稅范圍，因而股東轉讓股權，不能開具（或代開）增值稅普通發票或增值稅專用發票。在交易過程中，收款方在收到股權款項時，僅需向付款方開具收款憑證即可。

二、所得稅

在股權轉讓過程中，如讓與人為自然人股東，則需繳納個人所得稅、如為企業法人股東，則需繳納企業所得稅。

（一）自然人股東

目前對于自然人股東股權轉讓有效文件有：國稅函〔2009〕285號文件、國家稅務總局公告2010年第27號文件、國家稅務總局公告2014年第67號等。

根據國家稅務總局公告2014年第67號文件的規定：個人將股權轉讓給其他個人或法人的以下行為，需要繳納個人所得稅：（一）出售股權；（二）公司回購股權；（三）發行人首次公開發行新股時，被投資企業股東將其持有的股份以公開發行方式一并向投資者發售；（四）股權被司法或行政機關強制過戶；（五）以股權對外投資或進行其他非貨幣性交易；（六）以股權抵償債務；（七）其他股權轉移行為。

1、關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知（〔2009〕285號文件）主要是針對提高征管質量和效率，堵塞征管漏洞所作的規定：在股權交易各方在簽訂股權轉讓協議并完成股權轉讓交易以后至企業變更股權登記之前，負有納稅義務或代扣代繳義務的轉讓方或受讓方，應到主管稅務機關辦理納稅（扣繳）申報，并持稅務機關開具的股權轉讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不征稅證明，到工商行政管理部門辦理股權變更登記手續。同時，股權交易各方已簽訂股權轉讓協議，但未完成股權轉讓交易的，企業在向工商行政管理部門申請股權變更登記時，應填寫《個人股東變動情況報告表》（表格式樣和聯時次由各省地稅機關自行設計）并向主管稅務機關申報。

2、《國家稅務總局關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告》（國家稅務總局公告2010年第27號文件）主要是對股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題進行的規定：（1）自然人轉讓所投資企業股權（份）（以下簡稱股權轉讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據；（2）對于無正當理由視為計稅依據明顯偏低和可以低于市場轉讓股權的情形；（3）計稅依據明顯偏低且無正當理由的，采取的核定方法重新認定計稅價格。

3、《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號）主要是對股權轉讓收入的確認、股權原值的確認、如何進行納稅申報等內容作了規定：（1）轉讓方在股權轉讓而獲得的現金、實物、有價證券和其他形式的經濟利益均視為股權轉讓收入，納稅人按照合同約定，在滿足約定條件后取得的后續收入，也應作為股權轉讓收入；（2）該文件重點規定了申報的股權轉讓股權對應的凈資產份額作為股權價格是否為市場公允價格的標準這一。同時，特別規定了被投資企業擁有土地使用權、房屋、房地產企業未銷售房產、知識產權、探礦權、采礦權、股權等資產的，申報的股權轉讓收入應以股權對應的凈資產公允價值份額計算轉讓股權的價值。

股權轉讓公允價值通常是影響個稅的關鍵，成交雙方有時會傾向于隱瞞或者壓低真實轉讓價款，從而影響股權轉讓公允價值。一般情況下，公允價值通常不能低于目標公司賬面凈資產；不能低于同期公司其他股東股權轉讓價格；不能低于股東取得股權的歷史成本。

在轉讓股權時，計稅所得中需對原則進行確認，在這時在，特別強調的是，對于被投資企業在以資本公積、盈余公積、未分配利潤轉增股本的過程中，如個人股東在轉增股本的過程中已依法繳納個人所得稅的，可以以轉增額和相關稅費之和確認其新轉增股本的股權原值；依據該規定，是否可以認為，如果在轉增資本的過程中，企業尚未代扣代繳個人所得稅，是否就是不能對轉增的資本計入原值？答案應當上肯定的。

自然人股東轉讓股權，以財產轉讓所得20%計算個人所得稅。

（二）企業所得稅

企業所得稅轉讓股權公允價值的認定、歷史成本的認定同個人所得稅也基本一致，企業股權轉讓在稅法中被歸類于企業資產重組的一種，因此并未單獨發布文件進行描述，在財稅2009年59號文中有所規定。

1、《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函〔2010〕79號）規定：關于股權轉讓所得確認和計算問題，企業轉讓股權收入，應于轉讓協議生效、且完成股權變更手續時，確認收入的實現。轉讓股權收入扣除為取得該股權所發生的成本后，為股權轉讓所得。企業在計算股權轉讓所得時，不得扣除被投資企業未分配利潤等股東留存收益中按該項股權所可能分配的金額。

2、《財政部、國家稅務總局關于企業清算業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕60號）的規定，被清算企業的股東分得的剩余資產的金額，其中相當于被清算企業累計未分配利潤和累計盈余公積中按該股東所占股份比例計算的部分，應確認為股息所得；剩余資產減除股息所得后的余額，超過或低于股東投資成本的部分，應確認為股東的投資轉讓所得或損失。

3、《國家稅務總局關于企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第34號）對投資企業撤回或減少投資的稅務處理的規定，投資企業從被投資企業撤回或減少投資，其取得的資產中，相當于初始出資的部分，應確認為投資收回；相當于被投資企業累計未分配利潤和累計盈余公積按減少實收資本比例計算的部分，應確認為股息所得；其余部分確認為投資資產轉讓所得。企業股權轉讓的收益作為投資收益應計入企業應納稅所得額繳納企業所得稅。

4、股權作為企業的非貨幣投資，正常情況下需要按照公允價值計算繳納企業所得稅，但依據《財政部國家稅務總局關于非貨幣性資產投資企業所得稅政策問題的通知 》（財稅〔2014〕116號）文件，可以分為五年繳納。

5、股權置換股權在稅法中也屬于股權收購的一種，符合下面兩個條件的可以享受優惠政策，適用特殊性重組：（1）收購企業購買的股權不低于被收購企業全部股權的50%；（2）收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%；（3）符合條件的轉讓企業即可選擇暫不確認股權轉讓所得，也就不征收對應的企業所得稅。

6、對于房地產行業的土地增值稅特殊規定。依據《關于繼續實施企業改制重組有關土地增值稅政策的通知》（財稅〔2018〕57號）的規定，資產劃轉如作為投資入股，免征土地增值稅，劃轉如未取得收入，也免征土地增值稅，但對房地產企業特殊，土地使用權投資房地產開發企業用于開發產品或房地產開發企業以開發產品投資入股，需要征收土地增值稅。

三、計稅時間的確定

1、《關于納稅人收回轉讓的股權征收個人所得稅問題的批復》（國稅函[2005]130號）文件規定：（1）股權轉讓合同履行完畢、股權已作變更登記，且所得已經實現的，轉讓人取得的股權轉讓收入應當依法繳納個人所得稅。轉讓行為結束后，當事人雙方簽訂并執行解除原股權轉讓合同、退回股權的協議，是另一次股權轉讓行為，對前次轉讓行為征收的個人所得稅款不予退回。（2）股權轉讓合同未履行完畢，因執行仲裁委員會作出的解除股權轉讓合同及補充協議的裁決、停止執行原股權轉讓合同，并原價收回已轉讓股權的，由于其股權轉讓行為尚未完成、收入未完全實現，隨著股權轉讓關系的解除，股權收益不復存在，根據個人所得稅法和征管法的有關規定，以及從行政行為合理性原則出發，納稅人不應繳納個人所得稅。

2、《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號 ）規定：企業轉讓股權收入，應于轉讓協議生效、且完成股權變更手續時，確認收入的實現。轉讓股權收入扣除為取得該股權所發生的成本后，為股權轉讓所得。企業在計算股權轉讓所得時，不得扣除被投資企業未分配利潤等股東留存收益中按該項股權所可能分配的金額。

3、《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》第二十條規定：具有下列情形之一的，扣繳義務人、納稅人應當依法在次月15日內向主管稅務機關申報納稅：（一）受讓方已支付或部分支付股權轉讓價款的；（二）股權轉讓協議已簽訂生效的。

根據以上規定，雖然《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》與國稅函[2005]130號文件或是國稅函[2010]79號文件相比較，少了一些硬性的條件，但是，個人認為， 首先應當得確認收入的實現，才能進行納稅申報，在收入未確認的情況下，雙方僅僅形成的是法律上的債權債務關系，并不必然產生納稅義務。

四、主要問題思考

1、納稅人解除原股權轉讓合同并收回轉讓股權的，征收的個人所得稅是否可以退還？

根據國稅函[2005]130號的規定，轉讓方與受讓方在簽訂了股權轉讓合同并繳納了個人所得稅后，因一方的違約行為或雙方協商一致解除合同，視為雙方的轉讓行為已經結束，當事人雙方簽訂并執行解除原股權轉讓合同、退回股權的協議，稅務機關認定以上行為是另一次股權轉讓行為，對前次轉讓行為征收的個人所得稅款不予退回。在實踐中，如果協議已履行并支付了轉讓款，且已辦理了變更登記，則是無法退還已繳納的個人所得稅。但是，無論以何種形式解除股權轉讓合同，都必須以辦理變更 登記才確認收入的實現，因此，在現實交易過程中，如果轉讓方處于主導地位，可以在合同中約定，受讓方需支付了全部或大部分轉讓款后方配合辦理股權變更手續。同時也可約定，如果因一方的原因導致于合同解除給另一方造成損失的，包含個人所得稅在內的全部損失由違約方承擔。

2、沒有完成實繳資本的股權是否可以低于注冊資本價格轉讓所持有的股權？

《公司法》第二十八條規定：股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。依據以上規定，我國現行公司制度中除有特別規定的以外，公司注冊資本實行認繳制，如果公司股東不足額繳納認繳的出資，承擔的法律責任是除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。但是，無論是國稅函[2005]130號文件、國稅函[2010]79號文件或是國家稅務總局公告2014年第67號文件，均未對公司注冊資本是實繳資本還是認繳資本作明顯的區分。因而在實踐中經常會出現，注冊資本為5000萬的一有限責任公司，其中只有100萬為實繳資本，其余的4900萬均為認繳資本，且在股權轉時認繳期未至，股東們以120萬的價格將公司100%的股權轉給第三方，稅務機關是否會認定為以明顯偏低的價格轉讓股權且無正當理由呢？公司的認繳出資，在會計上是不做賬務處理的，只有待收到實際的投資額后，才確認為實收資本。既然會計上都不做賬務處理，并不影響凈資產的確認，因而，即使以公司凈資產作為衡量股權轉讓價格偏低的依據，認繳資本并沒有影響到凈資產，所以，我們認為，在實繳資本沒有到期繳納的情況下，公司股東以低于注冊資本的價格轉讓股權并沒有違反股權價格低于對應的凈資產份額而需調增的情形。

3、自然人在轉讓股權過程中，因受讓人的違約行為而取得的違約金是否需征收個人所得稅？

國稅函[2006]866號文件規定：股權成功轉讓后，轉讓方個人因受讓方個人未按規定期限支付價款而取得的違約金收入，屬于因財產轉讓而產生的收入。轉讓方個人取得的該違約金應并入財產轉讓收入，按照財產轉讓所得項目計算繳納個人所得稅，稅款由取得所得的轉讓方個人向主管稅務機關自行申報繳納。依據該規定，就違約金所得，轉讓方因受讓方的違約行為而取得的違約金是需要繳納個人所得稅。這是否可以認為，如果因轉讓方違約行為，受讓方取得的違約金是不用繳納個人所得稅?《中華人民共和國個人所得稅法》第二條對原個人所得列舉項目第十一項經國務院財政部門確定征稅的其他所得進行了刪除，只列舉了應當繳納個人所得稅的九種情形。而受讓方取得的違約金收入因依附于轉讓合同，并不是偶然所得也不是財產轉讓所得，我們認為，違約方按照合同約定，支付給守約方個人的違約金，從性質上看，屬于損害賠償金。從個人所得稅的計征原理上看，有相應的所得才涉及納稅義務，而合同違約金作為對守約方損失的補償，不應計算繳納個人所得稅。從個人所得稅的具體規定上看，違約金究竟屬于何種稅目，目前并沒有明確規定。在沒有相關法規規定前，守約方也無須計算繳納個人所得稅。

4、自然人股東之間的股權交易，公司是否有代扣代繳義務 ？

《個人所得稅法》第九條規定：個人所得稅以所得人為納稅人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。依據該規定，個人所得稅，所得人為納稅義務人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。因此，個人轉讓股權，受讓方股東應扣繳個人所得稅，以支付所得的個人為扣繳義務人。公司不是支付所得的單位，只能做個委托代收代付人，不是扣繳義務人，不應由公司代扣代繳稅款，也不應由公司代繳個人所得稅款。

由于稅收政策的多樣性和復雜性，以上觀點有些不一定正確，歡迎指正。